李宇

法律渊源（法源）是法学的元问题。法源具有多重意义、多种样态，在民法中尤甚。对于法源问题，此前我国学者已有若干研究，但以法理学研究居多，民法学领域则罕有系统性研究。李敏教授所著《民法法源论》，正是我国学界尝试民法法源研究的专著。本书集广阔的学术视野、清晰的研究目标、严谨的分析思路于一体，对民法法源中的各个主要问题作了全方位、系统性的研究。

本书以民法法源适用规范为抓手，在提出问题和概述法史之后，逐章分析各种民法法源的立法模式、适用实况和我国法的选择，从作为一般规范的制定法、习惯法以及法理、学说、先例直至作为个别规范的法律行为以及我国法上曾经的特色法源国家政策，从学理上对各种法源的体系结构加以解析，最终落脚于我国民法典法源适用规范的设计，呈现出总分总的结构，层层递进。本书对于以《瑞士民法典》第一条为代表的比较法上的法源适用规范作了全面梳理和深入解析，尤其是整理了《瑞士民法典》第一条的有关判例和学说，为此前我国文献之所无。在民法法源各论的章节中，本书深入各种法源的学说及国内外司法实务，生动展现了民法法源的实际生态。本书最后关于民法典中法源适用规范的立法建议，正是奠基于前文各章扎实的理论和实务研究之上，并结合了我国立法和司法的实际状况，因而具有科学性和可行性。值得注意的是，该书出版于民法典颁布之前，其中若干章节又是以民法总则颁行前的学术论文为基础，因此对于民法总则中法源条款的形成与解释亦有贡献。

除了以上总体特色与贡献之外，本书在关于各种民法法源的具体论述中亦可圈可点。

制定法作为第一位阶法源，既有研究相对成熟。不过，制定法的具体范围如何、类推适用等漏洞填补方法在制定法和其他候补法源之间存在何种适用关系，诸如此类的问题在以往研究中着墨较少。本书第三章对此作了有针对性的论述；习惯法作为制定法之后首要的补充性法源，历来受到我国法理学研究的重视。本书第四章重点阐述了习惯与习惯法的异同以及习惯法在司法实践中的实际状况，为习惯法研究提供了鲜活的素材。

民法法源体系中的焦点问题是，第三位阶或兜底性法源如何确定？我国民法典第10条仅仅将法律和习惯分别规定为第一位阶法源和第二位阶法源，这对于民事纠纷既无法律规定也无习惯的情形，往往没有补充性的法源可用。而比较法上多将法理规定为第三位阶的法源，我国虽然无此规定，但基于事物性质和民事案件法官不得拒绝裁判的原则，不可能因为没有规定和习惯就不予处理。因此，第三位阶法源存在客观需要。问题就在于，第三位阶的法源如何表达？如果单纯表述为法理，则因为法理概念存在高度不确定性，是否能够有助于把握法源创造性和确定性之间的平衡，存在疑问。对此，本书创造性地提出了以根据民法基本原则所确立的规则作为第三位阶的法源，这一方面为法院补充法律和习惯的漏洞提供了参考，另一方面有助于避免法理概念的空洞化和所产生的滥用风险。通过对法院施加创设或确定具体规则的义务，来尽可能追求较为明确且可预期的裁判结果，并实现学理和个案之间的良性互动。同时，我国民事立法中长期存在明文规定基本原则的传统，本书的此种见解也有助于为法官提供更具有可操作性的指引，在构造基础和适用技术上均有优于传统模式之处。尽管我国民法典最终并未规定第三位阶的法源，但是本书有关第三位阶法源设计与适用的讨论对于我国司法实践仍然具有参考价值。

以契约为代表的法律行为是否具有民法法源的属性，素有争议。本书认为法律行为不属于民法法源，主要着重于我国的实务状况。不过，契约的法源地位尚有可议余地，但本书的有关讨论为今后学说论争的进一步展开提出了新的理由和支点。

随着我国民法典的颁行以及对民法总则第10条法源条款的沿用，有关民法法源的立法争论暂告一段落，但这不是民法法源适用和发展的终点。如何进一步发掘第三位阶的法源？如何妥当处理法理、学说和先例的关系？仍然是民法典时代有待我国民法学界长期研究的课题，也是我国民事司法实践中不可回避的日常性问题。因此，这部著作既是过去民法法源学说和实践的总结，也为当今民法典的发展起到推动作用。

（作者系上海财经大学法学院教授）

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来源：湖南日报·新湖南客户端