核心提示

版权化是传统文化资源创造性转化与创新性发展的途径。私权性质的版权权利与文化资源的公共利益在这一过程中产生了“所有者”与“所有的人”的利益冲突、“无形”资源与保护“有形”制度的矛盾，以及“公共利益”学说与操作性规定之间的冲突。具有“公共政策”属性的知识产权制度应该和其它相关政策一起为文化传承和安全设计路径。在具体做法上，首先要明确公共职责主体作为“所有的人”的代理；其次通过数字化与数据化，实现文化资源的“可见”和使用的“有序”；最后要借道既有的地理标志制度对文化资源数据从操作性路径上实现“正源”，为未来的版权性流转中文化资源的归属和受益进行具体的制度准备。

内容精选

研究缘起

2008年的“黄自修诉南宁市艺术剧院侵犯著作权纠纷上诉案”就民间文学艺术的“惠益分享”作了首开先例的判决。该案的诉讼双方是传统文化资源的整理者与使用文化资源的版权创作者，法官认为应在“民间文学艺术的创造、保存和发展者之间进行合理的、公平的惠益分享”。因此，判决涉案舞剧《妈勒访天边》不构成侵权，但同时判决被告南宁市艺术剧院给予黄自修适当的赔偿，因为黄自修“早期收集与整理了民间故事，并将其转换为文字形式，存在重要意义”。无独有偶，近年来的“和谐共生十二案” “将军令案”等版权诉讼也均是利用传统文化资源进行创作后发生的侵权争议。这些诉讼的共同点在于都引发了传统文化资源使用中公共利益与私人权利边界的讨论。

传统文化资源版权化是使用“公共领域”的文化资源进行创作并最终生成版权作品的过程。正如德国研究者莱万斯基所说，“知识产权保护人类特定的智力活动成果。在先存在的民间文学艺术不同于基于此的个人创造，并不能得到版权保护”。个人利用传统文化资源进行文学艺术创作，其作品受到版权法律的保护，在客观上这些作品保存、传承和传播了具体的文化内容和形式，然而，围绕着版权作品、版权权利与公共利益的争议从未停止，甚至其创作被研究者称为“文化圈地运动”。

在社交媒体和互联网技术的背景下，创作行为和传播方式发生了巨大的变化，使得版权制度不得不及时增设新权利或扩大解释既有的版权权利。私人权利彰显，意味着相应的公共利益可能受到挤压。从另一个角度而言，有人认为对传统文化资源进行创作的过程，本身就是利用“独创性” “对公共领域的‘侵占’”。由于加入了作者自身的创作背景和个性化阐释，创作出的作品并不能保证是对传统文化资源进行“原汁原味”的阐释，甚至在不同文化语境中还存在“浅化”“窄化”甚至“异化”的风险，可最终承担风险的却是与文化资源相关的地理或民族范围的“所有的人”。

“所有的人”的传统文化资源，不仅是进行文化创作以及产业化生产中的“原材料”，还是一个国家和民族之所以成为“自己”的“精神命脉”，更向世界说明我们从哪里来以及我们走向何方。因此，具有“公共政策”属性的知识产权制度应该和其他相关政策一起为文化传承和安全作出“兜底”性的制度设计。

一、传统文化资源在版权化过程的公共利益“焦虑 ”

传统文化资源本身包括物质资料和精神资料，其外延范围要广于版权法律所称的“民间文学艺术作品”。传统文化的版权化过程则主要包含两种方式：一是利用传统文化资源创作出具有独创性的版权作品；二是对传统文化资源整理时加入了独创性劳动形成版权作品。其中提供了独创性劳动并创作出作品的人就是原始版权人——作者。公共利益在古希腊社会被视为“全社会成员的公共目标”，后来有人将其描述为“最高的善” “大多数人的利益”“国家利益”等，这与以保护私人利益为要旨的现代版权制度形成了天然的区别。因此，传统文化资源在版权化过程中的公共利益保护，一直以来难以从制度上进行现实的、可操作的回应。

（一）“所有的人”与“所有者”的利益冲突

现代版权制度是一种建立在“私权神圣”基础上的私权制度，保护的是进行独创性创作的“所有者”权利，也就是智力成果创造者的独占权。因此，在知识产权领域，长期以来是从私人权利的反面思考“公共领域”，其将包含“所有的人”利益的公共领域主要解释为版权创作之后的领域。奥乔亚（Tyler T .Ochoa ）认为“假如公共领域的作品视作无主的情况，每一个人都会对其实行掠夺性的使用，一直到它贫瘠不堪”。

事实上，公共领域是一个在版权制度设定之前就存在的广袤文化空间。对每一个特定地域或者民族的全体人来说，这些可能经由若干人传唱继承下来的曲调、故事和艺术是“所有的人”的“共有物”。然而，“就目前的著作权权利冲突来看，公共利益在很大程度上被具体化为每一个公众个体的自由空间”。但是，“所有的人”或许并不能等同个体的简单叠加，“大多数社会团体的整体利益，并非真正的整体普遍性利益”。

具体到传统文化资源的使用上，实际上，版权法律主要保证了创作者利用文化资源进行创作的自由空间，同时也保证了他们通过对作品使用和传播的独占权获得的利益。相对而言似乎更为抽象的“公众”和“公共”，则或是基于对这种独占权的限制获得主张，或是基于这种独占权的“失效”获得平衡。

“所有者”因作品获得权利，但他们并不对作品是否与“原汁原味”文化关联负责。特别是在文化全球化的语境下，文化“改编”中可能出现对传统文化逻辑性的背离，比如中国人熟知的花木兰形象被影视“所有者”解构，就违背了故事原本的中国历史考证，但实际承担文化改编后果的是享有传统文化资源的“所有的人”。可以说，“所有的人”承担了通过共同记忆、创作和认同建立起的无形文化成果传播义务，但没有具体的制度路径为这种义务的履行安排相应的具体权利。

（二）“无形”资源与保护“有形”制度的矛盾

《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条列举了法定的作品形式，传统文化资源大多不直接具有这样的版权作品形式。比如，大量特定的文化祭奠仪式、节日、习俗等传统文化内容，是通过特定仪式的程式化展演，保持与社会成员的互动，并延续至今，程式本身难以成为版权作品。再如，依靠一定范围内人们口口相传的民间故事、知识甚至传统手工技艺等，因没有系统的整理与版权化，同样难以获得法定的作品身份，本文开头所举案例中黄自修的行为就属于此类。更为重要的是，作为长久以来因为特定的传承方式得以保存的传统文化，附着其上更多的还有“感知结构”组成的精神内涵，即“一定群体、阶级与社会彼此拥有的价值观，作为模糊的结构、文化的集体无意识以及意识形态的混合产物”。但显然，这种属于思想领域的精神、气质更不属于任何以保护成果为要旨的知识产权客体，正如司法实践中被反复使用的“思想表达二分法”，在判断侵权的时候首先要将不属于表达的思想区分出去。版权法律要保护个人创作的自由，就必须让这些包括思想、内容在内的文化资源不为任何人所独占，让其保持在公共领域中让“所有的人”分享。

作为一个历史悠久的古老民族，中华民族拥有类型丰富的关于文化的记载，除了考证明确的历史资料，更有一些传统文化资源连时间和原始作者都难以证明。比如史诗《格萨尔王传》《江格尔》是在多群体传唱的过程中共同创作的，其历代作者都无法确定。即便是“以一定形式”呈现的传统文化资源，时至今日，也早已无从考究作者为谁，常见于一些珍贵的古代诗词、典籍等以无名氏标注作者，例如《春秋文耀钩》《礼纬稽命征》等。更为重要的是，这些诞生于现代法律制度之前的作品，在现代版权制度建立之后就被归入公共领域，成为后来人进行“有形化”版权创作的灵感和资料来源。

（三）作为学说的“公共利益”与操作性规定的疏离

对于公共利益“公共”“普善”的强调，更多是将其作为一种价值理念进行理解，有人认为公共利益“是一个空瓶子，人们可以往里倒进他们的任何成见或者偏见”，但整个法律规制在保护公共利益价值方面缺乏一种充分的概念框架。事实上，关于公共利益的学术讨论是持久的。具体到版权制度，从《安娜女王法》的“文学艺术公共领域”到美国宪法的“三P原则”，再到TRIPS协议的“保护知识产权的诸国内制度中的公众利益目标”，公共利益与私人权利的平衡是私法化以来版权制度追求的目标之一。“著作权人还有相关权利人行使权利，不能损害公共利益”也明确地写入了我国的《著作权法》。自有私法以来建立起的“作者中心”的进步意义显而易见，其进步是实现了从“复制者中心”向“作者中心”转向，制度基础以代表版权人利益的“作者”概念为逻辑起点，尽管以追求“公”“私”平衡为目标，但其本身并不直接从公众视角进行建构，因此难以让这种价值具体化，也难以使其有可操作的路径。

版权制度对传统文化资源的作品化形态——民间文学艺术作品的版权保护呼声很高，但从我国立法实践来看，《民间文学艺术作品著作权保护条例（草案）》发布之后，迄今尚没有进一步推进。一些国家和地区的立法尝试如菲律宾的《原住民权利法案》、非洲知识产权组织的“关于修订《成立非洲知识产权组织（AIPO）的班吉协定》的协议”等，大多也只能探索文化资源版权化的作品化形态保护。

公共利益是一种经济学、政治学和法学交叉领域的概念，海尔德曾认为公共利益理论是“占优论”“共同利益论”和“一元论概念”，前两种均遵循将公共利益看作个体利益相加的原则，但这两种理论中的大多数人或者共同利益的视角无法兼顾未来世代人们的利益。各个地域或民族的文化资源显然是一个涉及代代相传的利益问题。即便是抽象地如前文一样从价值层面将传统文化的主体概括为“所有的人”，也就是一定民族或地域的人，但其在法律上的主体意义也是难以明确的。版权制度处理的是人与人之间的关系，这里的“人”可以是个人组织甚至国家，但一定是可以量化的实在的“人”。传统文化资源上公共利益主体的“虚化”，不利于通过版权制度建构一个明确的权利归属和主体保护机制。

二、公共文化主体：代理“所有的人”

主体上的“虚无”是传统文化资源版权化的“公共利益焦虑”之一，要纾解这种焦虑，首先需要从公共管理主体中将负责的公共职责主体具体化，明确由谁来代表“所有的人”，在这个基础上才能讨论如何通过重构客体，综合利用各种知识产权规制资源和路径，实现指向具体内涵的公共利益。公共利益服务过程，一般是由公共管理主体负责。公共管理主体是“为追求公共利益服务的人员”，包括“政府组织和第三部门组织”。因此，能够代理传统文化资源的主体，主要就是相应的政府机关及其公共文化机构。

（一）维护传统文化的公共利益是一种公共义务

从版权的视角来看，传统文化的公共利益难以具体为通过文化资源实现的经济价值，更多是基于未来世代在内的“所有的人”的精神利益的最大化。即便在“将军令案”“乌苏里船歌案”等诉讼中，版权司法实践中承认的也主要是“所有的人”精神权利。从这个角度来说，在传统文化资源版权化的过程中，对文化资源进行“兜底”保护的主体所承担的义务是一种公共义务。因此，承担这项义务的主体应该是公共性主体。

从近二十年来的相关版权诉讼来看，涉及传统文化资源的纠纷中，诉讼主体一方大多是相关政府机关与公共文化机构，比如“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等署名权纠纷上诉案”中作为原告的当地文化和体育局；在“刘耕源等诉上海越剧院等侵犯著作权纠纷案”中，具有事业性质的文化机构上海越剧院与中国文联音像出版社则成了被告。如前所述，寻求传统文化资源版权化中的公共利益并不是限制创作，更不是为了实现文化资源的经济“变现”，而是为了保护文化资源“所有的人”的精神利益，基于公共职责的主体尤其是政府文化机关才是这一公共义务的主要承担者。“国家肩负民间文学艺术作品权利主体，负责保护民间文学艺术作品和保障不受侵犯，并且国家授予著作权部门代表国家具体行使权利。”

在历史上，政府机关作为“所有的人”的代理有一定的制度渊源。意大利在涉及文化公共利益时强调保护文化遗产是中央政府的职责；阿拉伯国家赋予国家保护民间文学艺术的权利；韩国宪法要求政府对民族文化负有保护责任。我国的《中华人民共和国非物质文化遗产法》规定了“非遗代表作”项目传承期间，政府以及相关文化机构成为保护主体。除了这种直接规定的方式，还有研究者认为“信托模式”在制度上也是可行的，“由国家各级政府的文化行政主管部门肩负管理机构，可以挑选受托人与组建信托机构”。尽管有学者从知识产权的私权化根基出发，并不赞同其中的“公权化倾向”，但知识产权的“公共政策”属性得到了研究界的普遍认可：“知识产权不单是私权，它更与一国的公共政策紧密关联。”

（二）行政和民事双重主体身份维护传统文化公共利益

政府机关在文化资源管理中不仅具有行政主体身份，同时其也可以和公共文化机构一样，作为民事主体维护传统文化的公共利益。作为行政主体履行行政职责的方式一般是制定相关文化保护政策。比如澳大利亚政府发布的《创意澳大利亚》(Creative Australia)，要求图书馆、档案馆等文化机构进行文化遗产资源数字化整合；欧盟的战略支持文化遗产机构利用欧洲文化遗产数字平台“Europeana”开展文化数字化转型；我国的《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》等，也是如此。此外，一些地方还开展版权政策的试点实践，如北京市版权局与国家大数据体系一同展开区块链技术的可信数字版权试点。

同时，政府和其他公共文化机构一样，可以由政府作为民事主体参与有关文化资源的版权诉讼。“乌苏里船歌案”的原告正是饶河县四排赫哲族乡人民政府，对于被告对原告主体资格的质疑，北京市二中院认为“原告为民族乡政府时允许按自己名义发起诉讼”。甚至有学者建议“由政府下设部门承担法定代理机构，代表民间文学艺术群体负责权利与义务”。公共文化机构作为版权诉讼当事人则更为常见，“黄自修诉南宁市艺术剧院侵犯著作权纠纷上诉案”“刘耕源等诉上海越剧院等侵犯著作权纠纷案”案中的南宁市艺术剧院、上海越剧院均是公共文化机构。

政府机关及公共机构维护文化资源公共利益的路径通常为政策制定和参与诉讼。政策制定是政府基于管理者的立场进行的宏观管理，参与诉讼则针对具体的行为进行维权。被称为“中国非物质文化遗产第一案”的“贵州省安顺市文化和体育局与张艺谋等署名权纠纷上诉案”的民事诉讼中，安顺市文化和体育局作为原告，基于侵犯了“安顺地戏”署名权提起了诉讼。这些政府参与保护文化资源的诉讼中本身就具有保护文化公共利益的示范效应。

三、数字化与数据化：传统文化资源在有形过程中的“正本”

2012 年至2023年，党和国家出台了系列关于传统文化数字化的政策，包括《国家“十二五”时期文化改革发展规划纲要》的“文化数字化建设工程”、《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》的“加强文化资源的数字化采集、保存和应用”、《“十四五”文化发展规划》的“推动公共文化数字化”、《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》的“国家文化数字化战略”和党的二十大报告的“数字中国”。数字化不仅能够促进“无形”文化资源在数字化的基础上实现“有形”资源的可见，还能够打通信息孤岛，在共享共治的国家文化数据库和文化专网的基础上实现资源使用的有序开放。

（一）数字化促进传统文化资源的可见

数字化是“模拟数据处理为0和1表示的二进制代码”。传统文化数字化操作层面需要运用数字化信息采集与处理技术，如多光谱技术、高保真扫描技术、全景视频拍摄等数字技术，对各类文化资源进行采集，整理为更丰富的数字图像、数字音乐、数字视频、数字文本等数字文化资源。“传统文化的数据库起初名为数字博物馆(digital museum) 或数字典藏 (digital archive) ，是将历史文献资料由摄影、扫描、全文输入等方式处理为数字文件， 再通过元数据整理与使用，具备强大的存储和检索功能。随后的数字人文借助资料探勘分析大量的史料， 还原内在隐藏的关系，呈现史料的时空联系，形成意义的集合。”文化资源数字化的过程和基于数字的使用能够确保文化资源的“可见”。

无论是《“十四五”非遗保护规划》明确采取电子化方式开展非遗记录，加大对非遗有关文字、图片、音频、视频等的搜集、整理和数字化处理，还是《关于进一步加强非遗保护工作的意见》指出加强非遗档案数字化建设，实施非遗记录工程，运用现代科技手段提高记录水平，数字化采集与整理对于“无形”传统文化资源的可见起到了至关重要的作用。同时，数字化采集与整理需要大量的人力、物力。因此，无论是在前文所述“非遗”案例，还是在更大范围的“无形”文化资源当中，政府都扮演着不可或缺的整理者角色。之所以由政府来承担此角色，一是需要大量的人力资源来走访挖掘，二是文化数字化的标准制定和数据清洗需要耗费巨大的人力、物力和财力。

通过数字化，南京传统手工艺成为工艺素材，苗绣成为矢量化纹样，传统节庆仪式成为数字情景。这些数字化后的文化资源进一步完成数据清洗，不但使个人创作更为方便，还能基于数据库进行授权和追溯，促进了创作者对文化资源的合理使用，以及创作新作品和维护合法权利之间的平衡。在文化资源数字化的基础上，王江江在新疆进行数字化记录和整理木卡姆，打造电子档案，创作了40多首音乐作品；无锡诞生了首个以运河文化为主题的数字藏品《初夏奇遇》；中国非物质文化遗产数字化保护中心记录非物质文化遗产代表性项目，生成音、视、三维动画等数字作品。随着生成式人工智能的普遍运用，“秒级生成”可以快速产生基于文化数据库的大量新作品，这进一步促进了传统文化资源的传播，使得“原汁原味”的文化内容变得更为可见，并融入当代生活，成为“活”的存在。

（二）数据库促进传统文化资源使用的有序

数字化后的传统文化资源进一步形成了文化数据库，数据库并不是一个对文化资源进行保存的静态“仓库”，而是基于大数据技术建构的动态的过程。《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》提出建设中华文化数据库，着力推动数据的标准机制、接入、共享三大环节，为自由创作中的公共利益和私人利益的明确边界提供了更加有序、安全的环境。

数据库的标准化保证了文化资源“基因”的稳定性。各国政府和文化机构已经启动立法或制定政策，强调数据标准的重要性。我国在《促进大数据发展行动纲要》《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》等规划中明确指出要制定数据标准规范。有学者指出，“数据标准一方面可按照已有的国家行业标准制度，另一方面借鉴国外大数据标准规范，适合文化资源的直接采用，若无适合的重新修订标准弥补不足”。这种数据标准直接影响数据库的标准化，也能确保文化资源使用中“基因”的稳定性。中国公共关系协会文化大数据产业委员会启动了国家文化大数据团体标准的编制工作，已推出33项国家文化大数据团体标准，助力中华文化数据库保存文化资源“基因”。数据库的标准需由政府牵头，与公共机构协商制定一套完整且详细的数据规定，才能保障落实全国统一的标准化工作，更好地为中华文化数据库服务。

区块链等版权技术则对文化资源使用中的溯源具有保障作用。区块链技术依托分布式数据库与分布式网络组成，保护文化资源的可溯源、唯一性和真实性。未来，在文化资源版权化实现作品创作和传播过程中，利用区块链技术可以准确记录每一步文化资源的使用行为，并追溯文化资源的使用情况。当发生版权纠纷时，区块链技术能够提供具有法律存证效力的证据，提升证据的采信力。政府作为基础设施的拥有者，在打造国家文化专网将所有传统文化资源的数据化成果接入时，可以在传统文化资源中增设区块链技术，为文化资源留下痕迹，提供可靠的溯源与证据。

文化数据的公共交易平台保证了取之于民、用之于民。取之于民的文化数据不会成为“数据孤岛”，而是为了“活化”数据，达成全民共享。全国文化大数据交易中心试上线运行后，已有百万数据进行委托交易。国家文化大数据华东区域中心、国家文化大数据苏州专业中心挂牌，国家文化大数据华东区域交易平台上线，它们成为文化机构开设“数据超市”、开展文化数据交易的平台，从而推动文化数据要素有序流转。当文化数据交易牵涉复杂的文化资产问题时，因为政府具有值得信赖的口碑作背书，可以由政府监督促成交易全流程，确保文化数据的开放共享。

四、文化地理标志：传统文化资源在制度路径中的“正源”

联合国教科文组织（UNESCO）和世界知识产权组织（WIPO）推动的民间文学艺术保护主要在发展中国家，尤其是具有悠久历史的亚洲和非洲国家，而来自发达国家的回应则较少。UNESCO 从公法领域出发，WIPO 则从私法领域出发，分别主张“通过确认、研究、传承、振兴等行政手段来保护传统文化”，“将其视为一种新型的知识产权或者是与知识产权有关的‘传统资源权’”。因此，对传统文化资源的保护，版权制度本身或许不是最为理想的路径。

从全世界相关的立法、公约和政策实践来看，将文化资源标注为特定地域的方法已经成为一种共识。以商标法或专门法形态出现的地理标志制度或许同样可以借鉴于传统文化资源的保护。

（一）地理标志制度对保护无形资源的借鉴意义

地理标志制度最早萌生于14世纪的法国，查理五世向洛可福奶酪颁布皇家许可证，奠定了保护原产地特有产品立法的开端地位。19世纪的《保护工业产权巴黎公约》《制止商品产地虚假或欺骗性标记马德里协定》开始涉及地理标志制度，但是当时并未在全球形成统一制度。1994年的《与贸易有关的知识产权协定》涉及地理标志的规定最为经典，因而被各国地理标志制度所借鉴，其指明地理标志（geographical indications）是识别货物来源于某成员领土或该领土内的某地区或地方的标志，该货物的特定质量、声誉或其他特征主要归因于该地理来源。简单来说，保护地理标志中包含原产地名称（appellation of origin）和来源标志（indication of source）。世界贸易组织所强调的地理标志是保护地理层面的“地方性”意义，背后涉及的是包括温度、降雨量、天气等地理要素。

地理标志制度已经实践多年，具有较高的成熟度。到2022年，我国累计准许2 495个地理标志产品、核准7 076件地理标志作为集体商标与证明商标注册。这些地理标志涵盖了畜牧、水产、茶叶、果品、粮油、蔬菜等多个商品领域，对于提高相关产品的知名度和附加值起了积极作用。《关于进一步加强地理标志保护的指导意见》加强了对地理标志保护的制度框架关注，《地理标志保护和运用“十四五”规划》提出对地理标志数字化建设的建议，在现实中已经有落地案例。地理标志的发展带给数据标志丰富的经验与成功的实践，未来可以在传统文化资源的数字化和数据化的基础之上，建构文化数据的标志性制度。

继《中华人民共和国商标法》（2001年修正）（以下简称《商标法》）出台地理标志相关规定之后，2005年出台的《地理标志产品保护规定》和2008年施行的《农产品地理标志管理办法》形成了我国商标法和专门法结合的地理标志保护路径。其中从《商标法》标示商品来源、商品的特定质量、信誉或特征主要由该地区自然因素或人文因素所决定的标志规定可以看出，保护自然资源为主旨的地理标志制度本身也具有文化的“地方性”意义，将无形资源通过标志的方式进行直接保护的方法或许同样适合对传统文化资源的保护。地理标志制度中对于地理层面或者文化层面无形资源的“地方性”标志因素进行了高度的法律提炼，地理因素包含气候、农作物、土壤等，文化资源则包含酿造手工艺、产品的历史等。可以说，地理标志制度建立起了一种无形资源的制度性整合路径，这与传统文化资源保护的诉求是一致的。

（二）借道既有制度资源建构文化地理标志制度

现有地理标志制度具有的体系化、操作性路径，可以运用于传统文化资源的保护，建构文化地理标志的制度。文化数字化带来的文化资源的整理和基于数据技术的分类和标注，也为这种制度的可行性提供了基础。地理标志标注商品的“原产地名称”和“来源标志”，文化资源数据可以标注“来源标志”“原始创作者”“地理来源”等，在创作中使用了这些文化资源数据的新作品时可以进行相应标注，比如标注“广东佛山醒狮”“黑龙江省赫哲族民间曲调改编”等。

借助地理标志标明文化数据的地理来源，实现对无形资源进行溯源和有形化标志，可以逃脱文化资源必须借助有形化的作品谋求版权保护的困境，这与全球范围内推动传统文化资源保护的诉求是一致的。世界知识产权组织和联合国教科文组织在1982年制定的《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》中明确规定了“来源的承认”，要求在所有的印刷出版物以及有关的任何公开传播中，必须用恰当的方式标明民间文艺的来源，即通过提及所使用的非物质文化遗产表现形式的起源社区和（或）其地理位置的方式来标明。2002年《太平洋地区保护传统知识和文化表达形式的框架协议》与随后的世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识、民间文学艺术”政府间委员会制定的《传统知识法律保护条款草案》同样提出了标明来源。韩国政府在2015年《首尔特别市未来遗产保存管理及活用的相关条例》中也提出对无形文化打造认证标志、授予认证书，记录地理位置、指定对象等，并录入未来遗产数据库。我国于2011年发布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提及选择民间文学艺术的元素或素材创作的“独创性”作品，需要作者注明作品的素材来源。

无形资源的制度性整合能够赋予明确主体代理“所有的人”的权利和利益，比如《地理标志产品保护规定》赋予了地方政府认定的政府部门、机构或协会和企业作为申请主体。地理标志制度明确了无形资源的代理主体，方便公共主体实现具有可操作性的实践路径。同时，地理标志于每一个消费者识别和判断产品的质量和元素，也具有公共利益的“题中之意”。更为重要的是，附载无形资源的有形产品的传播，本身具有资源的传承意义。因此，可以说地理标志制度的“地方性”意义不仅在对源于地理的无形自然资源的保护、地理品牌的塑造和传播，还包含了基于人们的辛勤劳动、丰富历史等创造而成的人文资源的凝结，地理同样也是具有文化意义的“地方”。

结语

全球化语境下，数字化技术和文化产业的发展为传统文化资源的“活化”和流动提供了更广阔的空间和更顺畅的通道。如何确立文化资源的公共职责主体，如何依托技术实现文化资源的可见性和使用的有序化，如何通过合理的制度设计保护文化资源，是新语境下对个人权利与公共利益辩证互动的具体研究，是数字化背景下对传统文化创造性转化和创新性发展的深入讨论。

传统文化资源转化的最主要的形式是个人基于使用创作出新的版权作品，但文化资源具有“集体产权”的知识产权属性，同时也具有“集体人权”的文化权利属性。因此，仅仅借助版权制度保护私人基于作品的权利可能会引发公共利益问题。本文认为这个问题是由文化资源的“无形”导致主体的“虚无”造成的，但制度本身也未能进行有力地回应和建设。

基于此，本文进行了对应的三个方面论述。首先是谁来代理“所有的人”，本文认为公共文化主体所具有的行政和民事的双重主体身份应该足以承担公共文化义务。传统文化资源在版权制度上的“无形”使其落入版权上的公共领域，这也说明版权制度本身或许不是一个理想的制度路线。

其次，本文认为对文化资源的正本和正源应该从技术和制度的双重路径寻求保障：借助国家文化数字化战略，实现传统文化资源的“可见”和使用的“有序”；借道相对成熟的地理标志制度，建构文化地理标志制度，从制度上实现对传统文化资源保护的可操作性。

最后，本文提出的“文化地理标志”的制度设想借鉴了“地理标志”制度，这是因为该制度在保护无形资源上的实践已经证明了其成熟度和可行性。这一制度如能延展到传统文化资源保护领域，一方面顺应了全球范围内重要国际组织和历史悠久国家普遍赞同的知识产权保护思路，另一方面也回应了国内司法实践的“标注来源”“补偿资源整理者”中实现公共利益的具体探索。更为重要的是，“文化地理标志”将有助于划定无形的文化领土，引导公共判断，保障文化安全，从制度上回应中华文明“从哪里来”的重要问题。

陈笑春：西南政法大学广播影视与新媒体研究院院长，教授。 

邓肯：西南政法大学新闻传播学院博士研究生。

摘自《湖南师范大学社会科学学报》

“湘刊·传播研究”栏目由《华声·传播观察》杂志主办

作者：陈笑春 邓肯

责编：罗嘉凌

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